Ο νομοθέτης ευνόησε τις εταιρείες της 7ης τάξης, δημιουργώντας ουσιαστικά έναν «κλειστό κύκλο» επιχειρήσεων που μπορεί να «σαρώνει» τα δημόσια έργα, σε αντίθεση με τις εταιρείες 1ης – 6ης τάξης, την ανάπτυξη την οποίων «κόβει» το όριο του ανεκτέλεστου. Σε αυτό το εξαιρετικά ενδιαφέρον συμπέρασμα κατέληξε η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, ακυρώνοντας διαγωνισμό της Περιφέρειας Ηπείρου, έπειτα από προσφυγή δύο εταιρειών που δεν μπορούσαν να συμμετάσχουν εξαιτίας του ανεκτέλεστου έργου τους. Η απόφαση της ΕΑΔΗΣΥ δεν επηρεάζει ευθέως τη νομοθεσία, μπορεί ωστόσο να αποτελέσει την αφετηρία και άλλων ανάλογων προσφυγών.
Ο διαγωνισμός της Περιφέρειας Ηπείρου αφορούσε την αποκατάσταση της επαρχιακής οδού Πηγαδιών – Γέφυρας Πλάκας και είχε προϋπολογισμό 23,6 εκατ. ευρώ. Στην ΕΑΔΗΣΥ προσέφυγε η ένωση των εταιρειών Μεσόγειος Α.Ε. (6ης τάξης) και ΜΤ ΑΤΕ (4ης τάξης), που δεν μπορούσε να συμμετάσχει στον διαγωνισμό εξαιτίας του ορίου του ανεκτέλεστου.
Πιο συγκεκριμένα, από τη νομοθεσία για τα δημόσια έργα (ν. 4412/16 και 4472/17) οι εταιρείες 1ης – 6ης τάξης που διεκδικούν ένα έργο πρέπει εκτός από την αντίστοιχη εμπειρία και χρηματοοικονομική επάρκεια, να μην έχουν ξεπεράσει το τελευταίο τρίμηνο ένα συγκεκριμένο όριο ανεκτέλεστου. Για τις εταιρείες της 6ης τάξης το όριο αυτό είναι τα 132 εκατ. ευρώ, ενώ για τις εταιρείες 4ης τάξης τα 22,5 εκατ. ευρώ. Αντίθετα, στην 7η τάξη (στην οποία ανήκουν οι μεγαλύτερες κατασκευαστικές εταιρείες της χώρας) υπάρχει εναλλακτικός τρόπος υπολογισμού του ανεκτέλεστου.
Οπως υποστήριξαν οι προσφεύγοντες, «ενώ μια επιχείρηση 7ης τάξης όσο μεγαλύτερο κύκλο εργασιών πραγματοποιεί τόσο αυξάνει το όριο του ανεκτέλεστού της, μια επιχείρηση που έχει καταταγεί σε μικρότερη τάξη πρέπει να αναμείνει την αναβάθμιση του πτυχίου της. Ιδίως ως προς τις εταιρείες της 7ης τάξης δημιουργείται ένας κύκλος επιχειρήσεων που δύσκολα μπορεί να παραβιαστεί, αφού έχει τεθεί ο “κόφτης” του ανεκτέλεστου, που απαγορεύει σε μικρότερες επιχειρήσεις να ενώσουν τις δυνάμεις τους για να διεκδικήσουν μεγαλύτερα έργα». Σημειώνουν δε ότι στο ανεκτέλεστο υπολογίζονται μόνο οι συμβάσεις με το Δημόσιο, με αποτέλεσμα μια εταιρεία που δραστηριοποιείται αποκλειστικά στα δημόσια έργα «να βρίσκεται σε δυσμενή θέση σε σχέση με μια που δραστηριοποιείται στα ιδιωτικά». Επίσης σε ευνοϊκότερη θέση βρίσκονται οι εταιρείες που έχουν έδρα στο εξωτερικό.
Οπως σημειώνει η ΕΑΔΗΣΥ, το ανεκτέλεστο μιας εταιρείας «μόνο ως αρχή απόδειξης και όχι ως πλήρης απόδειξη δύναται να εκληφθεί και δεν μπορεί νομίμως να επιφέρει τον αποκλεισμό υποψηφίου», κάτι που αντίκειται στην οδηγία 2014/24/ΕΕ.
Η Ενιαία Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων απέρριψε το επιχείρημα της Περιφέρειας Ηπείρου, ότι το όριο στο ανεκτέλεστο έχει τεθεί για να αποτρέψει την υπερσυγκέντρωση έργων από λίγες εταιρείες. «Αντιθέτως, ο νομοθέτης δημιούργησε έναν κλειστό κύκλο επιχειρήσεων, οι οποίες μπορούν να αναλάβουν τις μεγάλες συμβάσεις δημοσίων έργων, καθορίζοντας τύπο για την αναβάθμιση των πτυχίων, διευρύνοντας την απόσταση από την 7η τάξη και αναδιαμορφώνοντας το ανεκτέλεστο. Κατά συνέπεια, μια επιχείρηση 6ης τάξης είναι πρακτικά αδύνατο να αναβαθμιστεί σε 7ης τάξης, παρά μόνο μέσω συγχώνευσης με άλλη», αναφέρει.