Μια πρόσφατη απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου –αυτή της 13-7-2016, στην υπόθεση Brisal, C-18/15– ήρθε να μας θυμίσει πώς πρέπει να διαμορφώνονται οι κανόνες παρακράτησης φόρου στις παρεχόμενες υπηρεσίες επιχειρήσεων από άλλα κράτη-μέλη για να είναι συμβατοί με το δίκαιο της Ε.Ε. Η απόφαση έχει εμμέσως σημασία για την Ελλάδα.
Η υπόθεση αναφέρεται σε μια πορτογαλική εταιρεία, την Brisal-Auto Estrades do Litoral S.A., που είχε λάβει κοινοπρακτικό δάνειο στο οποίο συμμετείχε ως δανειοδότρια και μια ιρλανδική τράπεζα, η KBC. H Brisal και η KBC αμφισβήτησαν την υποχρέωση που έθετε το πορτογαλικό φορολογικό δίκαιο για παρακράτηση φόρου εισοδήματος στο ακαθάριστο ποσό των τόκων, επειδή κατέληγε σε βαρύτερη φορολογία των αλλοδαπών τραπεζών, με αποτέλεσμα να πλήττεται η ελευθερία παροχής υπηρεσιών του άρθρου 56 της συνθήκης λειτουργίας της Ε.Ε.
Το δικαστήριο ανέφερε ότι οι τιθέμενοι περιορισμοί θα πρέπει να επιτάσσονται από υπέρτερους λόγους γενικότερου συμφέροντος και να μην ξεπερνούν τα όρια που απαιτούνται για την εξυπηρέτηση του υπέρτερου αυτού σκοπού. Τέτοιος λόγος μπορεί να είναι η αποτελεσματική είσπραξη των φόρων. Θα πρέπει όμως να διασφαλίζεται ότι η διαφοροποίηση στη μεταχείριση δεν ξεπερνά τον αναγκαίο σκοπό για τον οποίο θεσπίσθηκε. Θα πρέπει, στην περίπτωση της παρακράτησης φόρου, να δίνεται η δυνατότητα στη μη εγκατεστημένη στο εσωτερικό της χώρας επιχείρηση άλλης χώρας της Ε.Ε. να προσκομίσει στοιχεία των δαπανών της για το υπαχθέν στην παρακράτηση φόρου ακαθάριστο εισόδημά της και να ζητήσει να της επιστραφεί το μέρος του φόρου που αφορά δαπάνες κτήσης αυτού του εισοδήματος.
Για την Ελλάδα, αν και δεν εφαρμόζεται παρακράτηση φόρου στους τόκους δανείων που χορηγούν τα πιστωτικά ιδρύματα, η ως άνω απόφαση διατηρεί τη σημασία της. Και μάλιστα όχι μόνο για τα μη τραπεζικά δάνεια και τις πληρωμές royalties, όταν δεν καλύπτονται από τις προϋποθέσεις απαλλαγής που ισχύει για ενδοομιλικά δάνεια και ενδοομιλικές πληρωμές δικαιωμάτων ή από απαλλαγή βάσει διμερούς σύμβασης αποφυγής της διπλής φορολογίας, αλλά και για τις τεχνικές, συμβουλευτικές και διοικητικές υπηρεσίες. Για τις υπηρεσίες αυτές, ο νόμος ορίζει ότι το αλλοδαπό νομικό πρόσωπο ή η νομική οντότητα που παρέχει τέτοιες υπηρεσίες σε επιχειρήσεις στην Ελλάδα μπορεί να επιλέξει να φορολογηθεί όπως φορολογούνται οι φορολογικοί κάτοικοι Ελλάδας για το ίδιο εισόδημα και να πιστώσει τον παρακρατηθέντα φόρο έναντι του οφειλόμενου φόρου εισοδήματος. Σωστά η σχετική εγκύκλιος (ΕΔΥΟ ΠΟΛ. 1120/2014) αναφέρει ότι οι αμοιβές που λαμβάνει εταιρεία ή άλλη νομική οντότητα που δεν διατηρεί στην Ελλάδα μόνιμη εγκατάσταση δεν υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου. Από εκεί και πέρα, όμως, η εγκύκλιος κάνει την υπέρβαση και ορίζει ότι σε κάθε περίπτωση που τεχνικές, συμβουλευτικές και διοικητικές υπηρεσίες παρέχονται μέσω μόνιμης εγκατάστασης στην Ελλάδα αλλοδαπής εταιρείας ή οντότητας, οι αμοιβές γι’ αυτές υπόκεινται σε παρακράτηση φόρου. Για να δικαιολογήσει την υπέρβαση, φτάνει να καταργήσει τον νόμο, αναφέροντας ότι υποχρεωτικά θα παρακρατηθεί φόρος και θα πιστωθεί αυτός στο τέλος έναντι του οφειλόμενου φόρου εισοδήματος και ότι το δικαίωμα επιλογής τρόπου φορολόγησης των προσώπων αυτών που παρέχεται στον νόμο δεν θα εφαρμόζεται! Ομως για τις εγκατεστημένες στο εσωτερικό της χώρας επιχειρήσεις άλλων κρατών-μελών της Ε.Ε. ισχύει η ελευθερία εγκατάστασης, η οποία δεν δικαιολογεί καταρχήν διαφορετικό τρόπο φορολόγησης από τις ημεδαπές επιχειρήσεις. Δεν ισχύει μάλιστα ως υπέρτερος λόγος γενικότερου συμφέροντος η ανάγκη εξασφάλισης της είσπραξης του φόρου, εφόσον η επιχείρηση έχει γραφείο και εκπρόσωπο, τηρεί βιβλία και υποβάλλει φορολογικές δηλώσεις στην Ελλάδα.
Κατά την άποψή μου, η ερμηνεία της διάταξης του νόμου για την επιλογή τρόπου φορολόγησης των τεχνικών, διοικητικών και συμβουλευτικών υπηρεσιών αλλοδαπών επιχειρήσεων με τρόπο σύμφωνο με το ευρωπαϊκό δίκαιο επιτυγχάνεται όταν η επιβολή παρακράτησης φόρου περιορίζεται στις επιχειρήσεις που αν και η δραστηριότητά τους έχει δημιουργήσει μόνιμη εγκατάσταση στην Ελλάδα, αυτές συνεχίζουν να τιμολογούν τις υπηρεσίες τους με ξένο ΑΦΜ.
Θα πρέπει, λοιπόν, να ανακληθεί η ως άνω εγκύκλιος, κατά το ανωτέρω μέρος της και να δοθούν οδηγίες για τις συναλλασσόμενες με τις ως άνω αλλοδαπές επιχειρήσεις για το πότε θα πρέπει να θεωρούν ότι για τις υπηρεσίες που λαμβάνουν θα πρέπει η αλλοδαπή επιχείρηση να έχει κάνει έναρξη εργασιών μόνιμης εγκατάστασης στην Ελλάδα και ανάλογα με το αν τιμολογούνται από ελληνικό ΑΦΜ ή όχι, να μην παρακρατούν ή να παρακρατούν 20% φόρο. Εννοείται ότι δεν θα πρέπει να έχουν ευθύνη να διερευνούν εάν η μόνιμη εγκατάσταση έχει ήδη δημιουργηθεί από άσχετες με τη δική τους συμφωνία υπηρεσίες σε άλλες επιχειρήσεις.
Για κάθε άλλη περίπτωση μη συμμόρφωσης με τις φορολογικές υποχρεώσεις από τον νόμο, υπεύθυνη θα παραμένει η αλλοδαπή επιχείρηση.
* Ο κ. Αλέξανδρος Καρακίτης είναι δικηγόρος Δ.Ν., φορολογικός σύμβουλος.