Από τον Νοέμβριο του 2014 η διαδικασία εκκαθάρισης συναλλαγών σε παράγωγα λειτουργεί σύμφωνα με τις προβλέψεις του ευρωπαϊκού κανονισμού EMIR (υπ’ αριθμ. 648/2012) για τα εξωχρηματιστηριακά παράγωγα, τους κεντρικούς αντισυμβαλλομένους και τα αρχεία καταγραφής συναλλαγών.
Ο κανονισμός EMIR θεσπίζει κατ’ αρχήν κανόνες σχετικά με την ίδια τη διαδικασία της εκκαθάρισης, το στάδιο, δηλαδή, εκείνο των συναλλαγών σε παράγωγα κατά το οποίο ένας οργανισμός λειτουργεί ως ενδιάμεσο πρόσωπο αναλαμβάνοντας τον ρόλο τόσο του αγοραστή όσο και του πωλητή σε μια συναλλαγή, με σκοπό την αντιστοίχιση των εντολών μεταξύ των μερών μιας συναλλαγής. Περαιτέρω ρυθμίζονται λεπτομερώς ζητήματα ως προς την οργάνωση των κεντρικών αντισυμβαλλομένων (των οργανισμών, δηλαδή, που αναλαμβάνουν τον ανωτέρω ρόλο του ενδιαμέσου προσώπου) καθώς και των αρχείων συναλλαγών, των νομικών εκείνων προσώπων τα οποία συγκεντρώνουν και τηρούν πληροφορίες σχετικά με τις συναλλαγές παραγώγων και στα οποία οφείλουν, σύμφωνα με τον EMIR, τόσο οι κεντρικοί αντισυμβαλλόμενοι όσο και οι αντισυμβαλλόμενοι σε μια συναλλαγή να αναφέρουν λεπτομερείς πληροφορίες για κάθε σύμβαση παραγώγων που έχουν συνάψει, καθώς και για οποιαδήποτε τροποποίηση ή λήξη αυτής. Εκτός από τους διαδικαστικούς και θεσμικούς αυτούς κανόνες σχετικά με τη λειτουργία της διαδικασίας εκκαθάρισης, ο EMIR θεσπίζει υποχρεώσεις και για τα ίδια τα εκκαθαριστικά μέλη, τα μέλη, δηλαδή, των κεντρικών αντισυμβαλλομένων, τα οποία αναλαμβάνουν τη διενέργεια της εκκαθάρισης των συναλλαγών των πελατών τους και ευθύνονται για την εκπλήρωση των οικονομικών υποχρεώσεων από τη συμμετοχή αυτή στη διαδικασία εκκαθάρισης. Μία από τις υποχρεώσεις των εκκαθαριστικών μελών που προκύπτει από την εφαρμογή του EMIR είναι ότι οφείλουν αυτά να δημοσιοποιούν πληροφορίες σχετικά με το μοντέλο λειτουργίας τους, τον τρόπο δηλαδή με τον οποίο παρέχουν υπηρεσίες εκκαθάρισης σύμφωνα με το νέο πλαίσιο του κανονισμού EMIR.
Προκειμένου να συμμορφωθούν τα εκκαθαριστικά μέλη με την υποχρέωση δημοσιοποίησης που τους επιβάλλει ο EMIR, οφείλουν να συντάξουν και να καταστήσουν προσβάσιμο στο κοινό ενημερωτικό έντυπο (ή αλλιώς έντυπο δημοσιοποίησης), το οποίο θα πρέπει να περιγράφει λεπτομέρειες σχετικά με τον τρόπο λειτουργίας κάθε εκκαθαριστικού μέλους, όπως, ιδίως, πληροφορίες σχετικά με τα επίπεδα διαχωρισμού που προσφέρει (εάν, δηλαδή, και πώς διαχωρίζονται τα περιουσιακά στοιχεία και οι θέσεις κάθε ενός από τους πελάτες του, αρχικά από τα αντίστοιχα περιουσιακά στοιχεία και θέσεις του εκκαθαριστικού μέλους και έπειτα από τα περιουσιακά στοιχεία και θέσεις άλλων πελατών), τον τρόπο παροχής ασφαλειών από τους πελάτες του (όπως, για παράδειγμα, ποια είναι η νομική μορφή των ασφαλειών που αποδέχεται, ποιο είναι το εφαρμοστέο επ’ αυτών δίκαιο, πώς μεταχειρίζεται το εκκαθαριστικό μέλος ασφάλειες που του παρέχει ο πελάτης αλλά υπερβαίνουν τις εκάστοτε απαιτήσεις κ.λπ.) και τις νομικές συνέπειες που συνδέονται με το κάθε επίπεδο διαχωρισμού που προσφέρουν, όπως τις υποχρεώσεις που θα γεννώνται για τον πελάτη ανάλογα με το επίπεδο διαχωρισμού που θα επιλέξει, καθώς και τους βασικούς κινδύνους που θα φέρει κάθε πελάτης, επίσης ανάλογα με την επιλογή του αυτή. Σε ένα τέτοιο έντυπο δημοσιοποίησης θα πρέπει επίσης να περιλαμβάνονται και πληροφορίες σχετικά με τους κανόνες δικαίου που θα εφαρμόζονται σε περίπτωση αθέτησης των υποχρεώσεων είτε του εκκαθαριστικού μέλους είτε των πελατών του.
Ιδιαίτερη σημασία για τους επενδυτές και, ιδίως, για τους μη επαγγελματίες (τους επενδυτές, δηλαδή, που μπορούν να χαρακτηριστούν «καταναλωτές») έχουν οι πληροφορίες που σχετίζονται με τους κινδύνους από πιθανή υπερημερία (πέραν του εφαρμοστέου περί αφερεγγυότητας νόμου, ο οποίος είναι υποχρεωτικό να αναφέρεται), οι οποίες κρίνεται, ως εκ τούτου, σκόπιμο να περιλαμβάνονται επίσης στο έντυπο δημοσιοποίησης των εκκαθαριστικών μελών. Πρέπει κατ’ αρχήν να περιγράφονται οι διαδικασίες που ακολουθούνται σε περίπτωση υπερημερίας (π.χ. διαδικασίες συμψηφισμού / close-out netting μεταξύ των υποχρεώσεων ή δικαιωμάτων του εκκαθαριστικού μέλους έναντι της ΕΤ.ΕΚ. και των αντίστοιχων υποχρεώσεων ή δικαιωμάτων της ΕΤ.ΕΚ. έναντι του εκκαθαριστικού μέλους, διαδικασίες χρήσης ή εκποίησης των ασφαλειών που έχει παράσχει το εκκαθαριστικό μέλος κ.ά.), καθώς και τα δικαιώματα των πελατών σχετικά με διαθέσιμα ή άλλα περιουσιακά στοιχεία (μετοχές, άλλοι ισοδύναμοι τίτλοι, ομόλογα ή άλλες μορφές τιτλοποιημένου χρέους κ.λπ.) που έχουν κατατεθεί στο εκκαθαριστικό μέλος, αλλά και πληροφορίες σχετικά με την περίπτωση πιθανής υπερημερίας του κεντρικού αντισυμβαλλομένου (εδώ της ΕΤ.ΕΚ.). Τέλος, δεδομένου ότι σε περίπτωση υπερημερίας ενός εκκαθαριστικού μέλους, έτερο εκκαθαριστικό μέλος υπεισέρχεται στη θέση του και αναλαμβάνει τους λογαριασμούς εκκαθάρισης, τα εκκαθαριστικά μέλη οφείλουν επίσης να δημοσιοποιούν πληροφορίες σχετικά με τη διαδικασία αυτή υπεισέλευσης (portability) και ειδικά λεπτομέρειες σχετικά με τον καθορισμό του εκκαθαριστικού μέλους που θα αναλάβει τους λογαριασμούς των πελατών σε τέτοια περίπτωση.
Ο κανονισμός EMIR εισήγαγε σημαντικές καινοτομίες στη διαδικασία εκκαθάρισης, όπως τον λεγόμενο omnibus λογαριασμό, μόρφωμα που δεν ήταν γνωστό έως πρόσφατα στην εγχώρια αγορά. Προκειμένου να παρέχεται πλήρης και ακριβής πληροφόρηση στους πελάτες προτού αυτοί αποδεχθούν την υπαγωγή τους στο νέο ρυθμιστικό πλαίσιο της διαδικασίας εκκαθάρισης, είναι περαιτέρω σκόπιμο τα έντυπα δημοσιοποιήσεων των εκκαθαριστικών μελών να περιλαμβάνουν και μία σύντομη αναφορά στους πιθανούς κινδύνους, τόσο γενικά του συστήματος (π.χ. κίνδυνος ρευστότητας, κίνδυνος αποκοπής – haircut κ.ά.) όσο και των επενδυτών (π.χ. κίνδυνος να υποστεί ζημία από υπερημερία άλλου επενδυτή στην περίπτωση omnibus λογαριασμού εκκαθάρισης).
Η υποχρέωση που προβλέπει ο EMIR έναντι των εκκαθαριστικών μελών υπηρετεί την ανάγκη ενίσχυσης της διαφάνειας ως προς τον τρόπο λειτουργίας της αγοράς, ως και την ανάγκη προστασίας των επενδυτών, καθώς διασφαλίζει ότι θα επιλέγουν αυτοί τον τρόπο διενέργειας των συναλλαγών τους αφού τους έχουν παρασχεθεί σε ένα προσυμβατικό στάδιο όλες οι απαραίτητες σχετικές πληροφορίες. Ηδη, εκκαθαριστικά μέλη που μετέχουν σε κεντρικούς αντισυμβαλλομένους στα κράτη-μέλη στα οποία εφαρμόζεται ο κανονισμός EMIR, σε πλήρη συμμόρφωση με τις υποχρεώσεις τους σύμφωνα με τις προβλέψεις του, έχουν καταρτίσει λεπτομερή έντυπα δημοσιοποίησης τα οποία και έχουν αναρτηθεί στις ιστοσελίδες τους, προκειμένου να εξασφαλίζεται η συμμόρφωση τόσο με το γράμμα όσο και με το πνεύμα των σχετικών προβλέψεων του EMIR και, παράλληλα, να αποφεύγεται πιθανή ευθύνη τους κατ’ αρχήν έναντι της αρμόδιας εποπτικής αρχής (η οποία στην περίπτωση της Ελλάδας είναι η Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς), αλλά και έναντι των πελατών τους, οπότε ενδέχεται να ανακύψουν και περαιτέρω ζητήματα σύμφωνα με το δίκαιο προστασίας των επενδυτών / καταναλωτών. Στην περίπτωση της ελληνικής αγοράς, ωστόσο, και παρόλο που αυτή λειτουργεί σύμφωνα με το νέο θεσμικό πλαίσιο του EMIR ήδη από τον Νοέμβριο, φαίνεται ότι αρκετά από τα εκκαθαριστικά μέλη της ΕΤ.ΕΚ., μεταξύ των οποίων και οι περισσότερες από τις τράπεζες που έχουν αποκτήσει την ιδιότητα αυτή, δεν έχουν προβεί στις απαραίτητες δημοσιοποιήσεις, με αποτέλεσμα αφενός να ανακύπτουν ζητήματα ευθύνης τους έναντι της αρμόδιας εποπτικής αρχής και αφετέρου οι επενδυτές να μετέχουν στη διαδικασία εκκαθάρισης χωρίς να έχουν ενημερωθεί προηγουμένως σαφώς και με λεπτομέρειες για τις ριζικές αλλαγές που έχει επιφέρει η εφαρμογή του EMIR και, συνεπώς, ούτε για τις νομικές συνέπειες και τους κινδύνους που αναλαμβάνουν υπό το νέο καθεστώς.
*LL.M. Ευρωπαϊκού Δικαίου, συνεργάτις της διεθνούς νομικής εταιρείας Ρόκας & Συνεργάτες