Με την πρόσφατη απόφασή της για την Apple, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ξεπέρασε κάθε προηγούμενο. Το ποσόν των 13 δισ. ευρώ είναι με διαφορά το μεγαλύτερο που ζήτησε ποτέ από εταιρεία να καταβληθεί στο δημόσιο ταμείο κράτους-μέλους για φερόμενη επιλεκτική κρατική ενίσχυση. Για να καταλήξει σε αυτό το ποσόν, προέβη σε σαρωτική ανακατανομή των κερδών υπέρ των ευρωπαϊκών δραστηριοτήτων της Apple και προσδιόρισε τα ποσά φόρων που θεώρησε ότι θα μπορούσε να είχε εισπράξει η Ιρλανδία τα τελευταία 10 χρόνια πριν ασχοληθεί με το θέμα η Επιτροπή.
Από το μέρος της απόφασης που είδε το φως της δημοσιότητας, δεν στοιχειοθετείται επαρκώς κατά την άποψή μου γιατί τα κέρδη αυτά ανήκαν στις ευρωπαϊκές δραστηριότητες της Apple. Εκείνο που αναφέρεται μόνο είναι ότι στην εκτός Ιρλανδίας και Ευρωπαϊκής Ενωσης έδρα διοίκησης των δυο θυγατρικών, όπου καταχωρίζεταν το μεγαλύτερο μέρος των κερδών, δεν υπήρχαν ούτε υπάλληλοι ούτε γραφεία. Ενώ στην Ιρλανδία οι θυγατρικές διατηρούσαν υποκαταστήματα που είχαν την επιχειρησιακή δυνατότητα να διεξάγουν τις δραστηριότητες διανομής των προϊόντων. Με βάση αυτό το δεδομένο και ότι τα κέρδη θα πρέπει να κατανέμονται μεταξύ του κεντρικού και του υποκαταστήματος σύμφωνα με την οικονομική πραγματικότητα και όσων θα είχαν συμφωνήσει μεταξύ τους ανεξάρτητες επιχειρήσεις, η Επιτροπή προέβη στην ανακατανομή τους. Το ενδιαφέρον εδώ είναι ότι επισημαίνει παράλληλα ότι αν η Αμερική εκδήλωνε την απαίτηση να φορολογήσει κάποια από αυτά τα κέρδη, τότε θα δεχόταν να μειωθεί αντίστοιχα το ποσόν του φόρου που προσδιόρισε για την Ιρλανδία, δεδομένου ότι στην Αμερική διεξάγεται η έρευνα και ανάπτυξη για τα πωλούμενα προϊόντα.
Η απόφαση της Επιτροπής φαίνεται έτσι να είναι ελλιπής: επειδή έκρινε ότι το αποτέλεσμα της φορολογικής επιβάρυνσης της Apple στην Ευρώπη τής παρείχε ανταγωνιστικό πλεονέκτημα, λόγω αναβολής της φορολόγησής της στην Αμερική μέχρις ότου τα κέρδη των θυγατρικών διανεμηθούν εκεί, της επέβαλε ιρλανδικό φόρο ώστε να μην παραμένουν στο μεταξύ αφορολόγητα. Ομως, αν και το ιρλανδικό φορολογικό δίκαιο γενικά προέβλεπε ότι οι εταιρείες που δεν έχουν την έδρα διοίκησής τους στην Ιρλανδία φορολογούνται μόνο για τα κέρδη του τοπικού τους υποκαταστήματος, η Επιτροπή απέφυγε να πάρει θέση για το εάν οι λειτουργίες που επιτελούνται από τους συνεργάτες της Apple στην Ιρλανδία και η σημασία των επιχειρηματικών τους αποφάσεων δικαιολογούν αυτήν της την απόφαση. Και αυτό, εν αντιθέσει με τον ισχυρισμό της Apple ότι οι επιτελούμενες λειτουργίες των υποκαταστημάτων στην Ιρλανδία περιορίζονταν στις παραγγελιοληψίες, στα logistics και στην τιμολόγηση.
Από την απόφαση της Επιτροπής προκύπτουν τα εξής ερωτήματα:
1. Μπορούν οι ευρωπαϊκοί κανόνες κρατικών ενισχύσεων να επανακαθορίζουν τις φορολογικές υποχρεώσεις χωρίς να προβλέπουν, εφόσον δεν πρόκειται για την κατάργηση ειδικής ρύθμισης και εφαρμογής του γενικού φορολογικού κανόνα της χώρας, το πότε και πώς; Μπορούν έτσι να κατισχύουν της αρχής της νομιμότητας του φόρου;
2. Για τον έλεγχο της φορολογικά δίκαιης κατανομής των κερδών μεταξύ κεντρικού και υποκαταστήματος, ισχύει ο διεθνής φορολογικός κανόνας της σύγκρισης με ό,τι θα είχαν μεταξύ τους συμφωνήσει ανεξάρτητες επιχειρήσεις (dealing at arm’s length). Ο κανόνας αυτός εξελίχθηκε σημαντικά τα τελευταία χρόνια από τον ΟΟΣΑ, στο πλαίσιο της προωθούμενης διεθνούς φορολογικής συνεργασίας για την καταπολέμηση της διάβρωσης της φορολογικής βάσης και της μεταφοράς κερδών. Μια βασική συνέπεια αυτής της εξέλιξης είναι ότι η συμβατική παραχώρηση ενός δικαιώματος εκμετάλλευσης δεν αρκεί πλέον για να δικαιολογήσει την ένταξη των αντίστοιχων κερδών. Το σημαντικό είναι το πού λαμβάνουν χώρα οι κρίσιμες λειτουργίες για την ανάπτυξη, βελτίωση, προστασία και εκμετάλλευση του δικαιώματος και η συμβολή τους στην αξία που έχει. Τίθεται έτσι το ερώτημα αν δικαιολογείται η εφαρμογή των αναμορφωμένων αυτών φορολογικών κατευθύνσεων του ΟΟΣΑ μέσω των ευρωπαϊκών κανόνων κρατικών ενισχύσεων σε προγενέστερα έτη. Δεν θα έπρεπε τότε παράλληλα να ελεγχθεί το εάν οι επιτελούμενες στη χώρα λειτουργίες σε σχέση με τις συνολικές λειτουργίες δικαιολογούν την ανακατανομή κερδών;
3. Εντέλει, μπορεί η φορολογική μεταχείριση μιας επιχείρησης σε μια χώρα της Ε.Ε. να συνιστά απαγορευμένη κρατική ενίσχυση, όταν αυτή δεν απορρέει από προνομιακή φορολογική ρύθμιση αλλά οφείλεται στη γενική νομοθεσία της χώρας για τον καθορισμό της φορολογικής ιθαγένειας των εταιρειών;
* Ο κ. Αλέξανδρος Καρακίτης είναι δικηγόρος Δ.Ν. – φορολογικός σύμβουλος.